Sábado 18 de febrero de 2012

Probablemente este año estará marcado, en materia legislativa, por la concretización del proyecto antidiscriminación. En un medio crecientemente pluralista, esta ley podría ser útil para sancionar a los que temen a la diversidad y la reprochan por ser contraria a sus creencias. Es obvio que en el centro del debate se encontrará la sanción a las discriminaciones en razón de la orientación sexual y la identidad de género, resistida por sectores conservadores. Estos, tal vez, reaccionan afectados por los patológicos comportamientos sexuales de algunos ministros de culto, evidenciados los últimos años. Pero en materia de antidiscriminación no se puede legislar desde la patología (para eso están las leyes penales).

En todo caso, el debate configura una discusión más amplia acerca del rol de la autonomía que recíprocamente estamos dispuestos a tolerar y conceder en las relaciones personales. Y en ese debate más  extenso, el proyecto contiene, en su actual redacción, una excepción tan amplia que arriesga convertirlo en letra muerta. En efecto, el proyecto estima «siempre razonables» las discriminaciones cuando se justifiquen en el ejercicio legítimo de otro derecho fundamental, entre los cuales se citan la libertad de cultos, la libertad de enseñanza, la libertad de opinión, la libertad de trabajo y la libertad de empresa.

Los derechos fundamentales usualmente actúan en oposición (por ejemplo, la vida privada versus la libertad de prensa), pues son el reflejo de la tensión propia de la relaciones sociales. Por ello, tales derechos requieren de la contribución de la jurisprudencia, quien debe efectuar una ponderación de los intereses en juego para resolver cada caso. El proyecto, contrariando esa tendencia universal, opta por jerarquizar los derechos, negando a los jueces la facultad de «ponderarlos», pues «siempre» deberán resolver contra el principio de no discriminación. De esta forma, pareciera que el proyecto, con la criticable excepción aludida, empeora el estado actual de nuestro derecho.

Ahora bien, en una columna reciente, Hernán Corral alaba esta excepción, como una forma de «salvaguardar las libertades de las instituciones religiosas». Y para ello cita un fallo de la Corte Suprema de Estados Unidos (Hossana-Tabor), que validó la «libertad» de un colegio religioso de despedir a una profesora. Pero se omite que ésta alegaba discriminación por discapacidad, pues afectada por narcolepsia, luego de su licencia, sintiéndose recuperada y autorizada por su médico, había solicitado reincorporarse al colegio, quien se negó porque ya había contratado un reemplazante.

El colegio la despidió por «pérdida de confianza», al advertir la profesora, que haría valer sus derechos judicialmente, y la Corte dio la razón al colegio fundándose en la «excepción ministerial» que deriva de la libertad religiosa.

Los lectores podrán juzgar si este caso es un precedente elogiable, o más bien es una advertencia de los excesos a que puede llevar una consideración «jerarquizada» de derechos, que lamentablemente valida el proyecto.

 

Para leer la columna de Hernán Corral, pincha aquí.