“…Mientras la discusión sobre el matrimonio gay gira en torno al acceso igualitario a una institución social, confirmando su posición central en el Derecho de Familia, la discusión sobre el AVP lo hace sobre la necesidad de crear un Derecho más pluralista, que reconozca y proteja a las nuevas realidades familiares…”.

 

Pablo Cornejo Aguilera

En los últimos días uno de los temas que se ha posicionado en el debate público nacional es la discusión sobre la conveniencia o no de aprobar un nuevo estatuto familiar, como es el acuerdo de vida en pareja (en adelante, AVP), surgiendo desde el mundo político, social y académico voces que respaldan esta iniciativa o que legítimamente discrepan sobre algunos de sus puntos. En esta columna no me referiré a las razones que justifican la aprobación del AVP, sino que me detendré en las específicas diferencias que existen entre éste y el matrimonio, y cuáles son las consecuencias y límites que de ello se siguen.

En la regulación propuesta por el Ejecutivo destaca el expreso reconocimiento a la existencia de la realidad familiar que se genera como consecuencia de la vida afectiva en común que desarrollan dos personas, la cual les permite compartir el amor, los afectos y vivir la intimidad, al tiempo que confiere a sus miembros un apoyo emocional y material fundamental para el desarrollo de  sus propios planes de vida, constituyendo un verdadero hito legislativo en lo que concierne a la protección de todas las familias frente a la ley.

Sobre esta base podemos despejar un mito que existe sobre esta regulación: el objetivo del AVP es brindar protección a todas las parejas que se encuentren conviviendo sin estar casadas, sean del mismo o de distinto sexo, por vía de permitirles el acceso a una nueva institución. A diferencia de lo que ocurre con los estatutos de civil partnership adoptados según el modelo danés de 1989, el AVP no pretende ser una solución exclusiva para la problemática que enfrentan las parejas del mismo sexo, sino crear una regulación más amplia, que refuerza la autonomía privada en el ámbito de las relaciones familiares y que avanza en una visión pluralista del Derecho de Familia.

Sin embargo, la consideración a esta realidad hace surgir una inquietud ¿cómo crear una nueva regulación que, refiriéndose en esencia a la misma realidad que subyace al matrimonio, sea distinta? En el proyecto este dilema se resuelve, correctamente a mi juicio, estableciendo que el AVP tiene por objeto regular las consecuencias jurídicas que se derivan de la vida afectiva en común, entendiéndose por tales, de acuerdo al desarrollo del proyecto de ley, aquellas referidas a al ámbito patrimonial de la pareja.

Por el contrario, tratándose del matrimonio, su regulación no sólo se refiere a los aspectos patrimoniales de la vida en común, sino que incorpora importantes elementos de naturaleza ética, los cuales quedan comprendidos en las relaciones personales entre los cónyuges. De esta forma, en el matrimonio es posible identificar los deberes de fidelidad, de socorro, de ayuda mutua, de respeto y protección recíproca, de vivir juntos, de cohabitación y de expensas para la litis, todos los cuales pertenecen intrínsecamente a esta institución y resultan indisponibles para los cónyuges, los cuales se encuentran estrechamente vinculados a la idea de comunidad o consorcio de vida que se genera entre ellos con el matrimonio.

Contrariamente a lo que puede pensarse, los efectos de esa diferencia no se quedan en el ámbito de los principios, sino que afectan la manera misma como se concibe la institución. Así, en un estatuto marcadamente contractual como es el AVP, resulta coherente que su aplicación cese cuando las partes de común acuerdo decidan poner término al acuerdo, o que incluso se reconozca como causal de término la declaración unilateral de voluntad que realice una de ellas (derecho característico de las relaciones contractuales de duración indefinida), régimen libre de terminación que pugnaría con la estabilidad que demanda el vínculo matrimonial y el consorcio de vida que se forma con su celebración.
Es este precisamente el punto que permite diferenciar ambas instituciones, dotándolas de una individualidad propia en el Derecho de Familia, y que no podría ser afectado por el legislador, so riesgo de afectar la posición prominente que tiene el matrimonio como forma de regulación de la relación de pareja y base de la familia.

Ahora bien, lo señalado anteriormente no significa que el nuevo estatuto deba excluir cualquier regulación que escape al ámbito patrimonial, máxime si consideramos que la realidad de base que está siendo regulada es familiar. Este hecho exige moderar los efectos puramente contractuales del acuerdo, como se hace al reconocérsele derechos hereditarios al contratante superviviente y, como creo, debería hacerse incorporando reglas sobre parentesco por afinidad, a fin de impedir que el AVP sea un instrumento que sirva para legitimar relaciones que podrían calificarse de “incestuosas”, como aquella que nazca entre el hijo/hija de uno de los contratantes y el otro miembro de la pareja, quien ha desarrollado un rol parental o cuasi-parental en el seno de esa familia. Conforme a las reglas del proyecto, siendo ambos extraños absolutos, se encuentran en una posición donde nada impide que puedan celebrar en el futuro un AVP o incluso, de existir diferencia de sexo, un matrimonio.

En los términos expuestos, queda todavía por responder dos cuestiones. ¿Implica la aprobación del AVP una desprotección o afectación del matrimonio? Siendo ambas instituciones distintas, no soy capaz de advertir de qué forma la aprobación del primer estatuto produciría un efecto negativo sobre el segundo. En último término, el problema de los incentivos para contraer matrimonio dice relación con las ventajas que estén asociadas a esta institución, no con impedir el reconocimiento y protección de otras formas de hacer familia.

¿Es la aprobación del AVP el primer paso para el reconocimiento del matrimonio gay? La propia diferencia entre las instituciones hace que se trate de discusiones completamente diversas, construidas sobre premisas diversas: mientras la discusión sobre el matrimonio gay gira en torno al acceso igualitario a una institución social, confirmando su posición central en el Derecho de Familia, la discusión sobre el AVP lo hace sobre la necesidad de crear un Derecho más pluralista, que desarrolle instituciones capaces de dar reconocimiento y protección a las nuevas realidades familiares.

* Pablo Cornejo Aguilera es profesor de la Universidad de Chile y de la Universidad Adolfo Ibáñez.

Fuente: El Mercurio Legal