miércoles 31 de agosto de 2011

Honorable Presidenta de la Comisión, Senadora Soledad Alvear, honorables miembros de la comisión, senadores Alberto Espina, Hernán Larraín, Jaime Orpis y Patricio Walker.

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Una de las peculiaridades de la política chilena, una de las que distancian a la ciudadanía de sus representantes, es su persistente negativa a abordar las cuestiones moralmente controversiales en su propio mérito y en su contexto específico. La distribución administrativa de la píldora del día después fue discutida como si se tratara de la autorización legal del aborto, el derecho del paciente a rechazar el tratamiento terapéutico se discute como si se tratara de la autorización del homicidio consentido y el acuerdo de vida en pareja, como si se tratara del matrimonio igualitario. El sentido común de los ciudadanos advierte que en todos esos casos se trata de cosas distintas y advierte también que la distorsión de contexto y mérito en definitiva no es más que la excusa para eludir una discusión racional y responsable.

El proyecto de ley sobre acuerdo de vida en pareja recientemente ingresado a tramitación en el Senado por iniciativa del Presidente de la República (Boletín N° 7273) por definición no es un proyecto de matrimonio igualitario. El proyecto propone establecer una nueva institución, alternativa al matrimonio, lo que implica la conservación de del matrimonio en su actual estado. Por esa razón, desde el punto de vista del ideal de igualdad que inspira el reclamo de matrimonio para las parejas del mismo sexo, el proyecto del gobierno es inherentemente deficitario. La crítica en el sentido contrario, como si el proyecto alterara la institución del matrimonio, es una nueva afrenta al sentido común ciudadano.

Ningún escenario sería para mí más grato que defender ante esta comisión un proyecto de ley de reforma del Código Civil y de la Ley 19.947 para incluir a las parejas del mismo sexo en la institución del matrimonio. Nada podría honrarme más que hacer presente ante ustedes los argumentos que han justificado en el derecho comparado el reconocimiento matrimonial de esas parejas por la legislación o la jurisprudencia. La revisión de esos argumentos demuestra que la exclusión de las parejas del mismo sexo del matrimonio no descansa en razones, sino en prejuicios. No descansa en principios de justicia, sino en el espíritu de privilegio.

Pero no es ése nuestro escenario. En la política chilena no se advierte hoy un compromiso robusto con la plena igualdad en esta materia. Incluso quienes se declaran partidarios del matrimonio igualitario advierten que su propuesta resulta disonante en las actuales condiciones, por lo que desaconsejan insistir en ella. Ese es el escenario en que desde la perspectiva del reclamo de inclusión igualitaria tenemos que discutir este proyecto de acuerdo de vida en pareja: partiendo de una definición injusta estamos confinados a debatir los márgenes de tolerabilidad de la injusticia. En ese estrecho escenario el proyecto del gobierno sin duda constituye un logro. Tres rasgos justifican esa apreciación.

En primer lugar, el proyecto concibe la institución del acuerdo de vida en pareja como una convención con valor constitutivo. No se trata de una declaración que prueba un hecho previo. No es el hecho de la convivencia sino la manifestación solemne de la voluntad de vivir en pareja lo que genera las consecuencias jurídicas que definen el estatuto de esa pareja. Eso es consistente con un ideal de igual libertad, que respeta la autonomía de las personas para configurar su plan de vida y pone en sus manos un poder institucional de configuración. Es también consistente con el reconocimiento de la pareja, pues existe institucionalmente y genera derechos y deberes desde el momento en que se afirma esa voluntad común de compromiso afectivo.

En segundo lugar, el proyecto concibe al acuerdo de vida en pareja como una institución que porta (o al menos puede portar) un sentido de reconocimiento público del vínculo afectivo afirmado por el compromiso de los contrayentes. La posibilidad de celebrar el acuerdo ante el oficial de Registro Civil lo dota de ese sentido. En vez de la publicidad opaca, anónima y predominantemente patrimonial de la gestión notarial, la solemnidad del procedimiento ante el oficial de Registro Civil hace al acuerdo ante la comunidad una institución visible y personal. La objeción formulada en contra de este procedimiento, por constituir un atentado al matrimonio, es por supuesto un pretexto. No por celebrarse ante el oficial de Registro Civil dejará de distinguirse ante la comunidad la pareja legal del matrimonio.

En tercer lugar, el proyecto concibe al acuerdo de vida en común como una institución que provee un marco para el desarrollo de un plan personal de vida, compartido por dos personas unidas por un compromiso afectivo. No es una simple sociedad de bienes. No lo gobierna la mera lógica de la distribución equitativa de costos y utilidades. Lo que genera el complejo de derechos y deberes que caracteriza la institución es un vínculo personal, que se concibe como basado en el amor sexual. Incluso sus consecuencias patrimoniales son expresivas de este vínculo. Como claramente lo dice el mensaje, el proyecto concibe al acuerdo de vida en pareja como una institución que protege la vida familiar. En esto el proyecto se alínea con la reciente decisión de la Corte Europea de Derechos Humanos en el caso Schalk and Kopf v. Austria, que reconoció a las parejas del mismo sexo como idóneas para constituir “vida familiar” (N° 30141/04, sentencia de 24 de junio de 2010, considerandos 93° a 95°).

Lo dicho no quita, naturalmente, que el texto del proyecto aparezca como deficitario e incluso contradictorio en muchas de sus disposiciones. Esta comisión tendrá sin duda oportunidad para considerar estas insuficiencias y contradicciones, tanto en esta sesión como en las que sigan con ocasión de la tramitación del proyecto. En lo que resta de mi exposición quiero concentrarme en una cuestión de carácter general, que puede tener amplia incidencia en el diseño del acuerdo de vida en pareja.

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Tal como el proyecto lo concibe, el acuerdo de vida en pareja es una institución ambivalente. Por una parte, es la única institución que brinda reconocimiento y afirmación convencional a la pareja del mismo sexo. Por otra parte, es una institución que brinda a la pareja de distinto sexo un reconocimiento y afirmación convencional alternativos al matrimonio. En otras palabras, el proyecto concibe al acuerdo de vida en pareja como una institución adecuada a la vez para las necesidades de las parejas que no pueden contraer matrimonio porque la ley no se los permite y para las necesidades de las parejas que pudiendo contraerlo prefieren no hacerlo.

Esta concepción enfrenta una tensión obvia: las necesidades de una y otra clase de parejas son potencialmente distintas, por el hecho de que el matrimonio está disponible para unas y no para otras. Esta tensión puede resolverse en dos direcciones opuestas. Una posible dirección es la configuración de una institución familiar densa exclusivamente reservada para parejas del mismo sexo. La otra dirección posible es la configuración de una institución familiar leve, diseñada para los intereses de las parejas de distinto sexo, pero abierta a las parejas del mismo sexo. Nada quita, además, que la primera opción –o sea, el acuerdo denso para parejas del mismo sexo- se vea complementado con una regulación mínima común a toda clase de parejas, referida exclusivamente a las consecuencias patrimoniales, incluyendo algunas previsionales, del término de la convivencia de hecho.

Cuál será la dirección que siga este proyecto durante su tramitación, eso está por verse. Potencialmente, el proyecto podría seguir cualquiera de las dos, pues por una parte se lo concibe como una institución familiar y no meramente patrimonial, y por otra parte se lo concibe como una institución común a ambas clases de parejas. Esa es su ambivalencia: podría ganar en densidad hasta llegar carecer de sentido como alternativa para las parejas de distinto sexo, o perderla al punto de hacerse irrelevante como institución que brinda reconocimiento para las parejas del mismo sexo.

Desde el punto de vista de la realización de la plena igualdad, más importante que insistir en esta oportunidad en obtener una densidad máxima es identificar el umbral por debajo del cual el proyecto carecería de sentido como institución que brinda reconocimiento inclusivo. La razón de eso es que cualquiera que sea la densidad que pueda obtenerse con una institución alternativa al matrimonio, por ese solo hecho será siempre deficitaria. Por más derechos que consagre, siempre será una suerte de Apartheid por razón de orientación sexual. En cambio, frente a las presiones por reducir esta nueva institución a una suerte de sociedad de contabilidad simplificada, es indispensable explicitar el contenido indisponible para que el acuerdo responda consistentemente a su vocación como una institución del derecho de familia.

Tal contenido se condensa en cuatro proposiciones:

1. Es necesario suplir los déficits y superar las inconsistencias antes advertidos, visibles en el propio articulado del proyecto. La celebración ante el oficial del Registro Civil tiene que contar con un procedimiento exhaustivamente regulado; el término unilateral tiene que someterse a un procedimiento que garantice al menos notificación efectiva del otro contrayente y control judicial de las condiciones en que se lo termina; el goce de derechos emanados del acuerdo no puede estar subordinado al transcurso de un lapso posterior a su celebración; los tribunales competentes han de ser los que correspondan conforme a los principios generales del sistema según las características del conflicto y las acciones respectivas: tribunales arbitrales en materias de arbitraje forzoso, tribunales de familia en materias que correspondan a las señaladas por el artículo 8° de la Ley 19.968 y juez de letras subsidiariamente.

2. Es necesario dotar al acuerdo de vida en pareja de un régimen patrimonial relevante. La reducción de la comunidad de bienes entre los contrayentes a los muebles no sujetos a registro que propone el proyecto (Art. 8°) hace del acuerdo una institución banal desde el punto de vista patrimonial-familiar. La relevancia del régimen no tiene por qué descansar en una réplica de la regulación matrimonial actualmente vigente. El proyecto es una buena oportunidad para definir un régimen más simple, que responda ya sea a la jurisprudencia sobre convivientes o al modelo regulativo que genere las mayores adhesiones en la doctrina especializada. En todo caso, sí corresponde incluir otras consecuencias patrimoniales propias de una acuerdo de vida en pareja que el proyecto omite, como la compensación en caso de término en vida, y los derechos de adjudicación preferente sobre ciertos bienes en caso de sucesión por causa de muerte.

3. El acuerdo de vida en pareja debe constituir un estado civil. Tanto desde el punto de vista de la identidad de los propios contrayentes como pareja formalmente reconocida, como desde el punto de vista de los terceros, carece de sentido que se consideren personas “solteras”. Son personas legalmente emparejadas. El acuerdo de vida en pareja cumple una función de orientación social. No atribuirle un efecto constitutivo de estado civil perturba profundamente esa función orientadora.

4. La inserción del acuerdo de vida en pareja en el universo de la regulación aplicable a cónyuges y convivientes debe hacerse mediante reglas de remisión general. Si el legislador considera justificado excluir algunas reglas del alcance de esa remisión, debe explicitarlas como excepciones a la regla general. El proyecto del gobierno sigue esta técnica tratándose de reglas relativas a los convivientes (Art. 14), así como de las reglas relativas a causales de inhabilidad, incompatibilidad o prohibición de carácter legal o reglamentario que se encuentre establecida respecto de los cónyuges (Art. 12). Tratándose en cambio de otras reglas aplicables a los cónyuges, el proyecto sigue la técnica inversa, consistente en introducir modificaciones en algunas de esas disposiciones que incluyen expresamente al contrayente de un acuerdo de vida en pareja. Esta técnica genera irremediablemente omisiones carentes de justificación.

Un ejemplo simple permite explicarlo. El proyecto incluye menciones al contrayente de un acuerdo de vida en común en varias disposiciones del Código de Procedimiento Civil. No lo hace, sin embargo, a propósito de la exención al deber de declarar como testigo (Art. 360 N° 2). Esta exención se define en el Código para los cónyuges por remisión a la regla sobre testigos inhábiles (Art. 358 N° 1). Esa regla de inhabilidad sí es aplicable al contrayente de un acuerdo de vida en pareja, conforme al Art. 12 del proyecto, según se dijo. Pero no así la regla de exención, porque la disposición procesal se refiere a las personas “expresadas” en la regla de inhabilidad y ese no es el caso del contrayente; pero sobre todo, porque la exención no es una inhabilidad: no es una prohibición sino un privilegio. ¿Es aceptable que por un problema de omisión del legislador el contrayente de un acuerdo de vida en pareja pueda verse obligado a declarar en juicio contra su pareja?

Sin duda, remediar este defecto requiere un análisis exhaustivo y cuidadoso de las normas legales y reglamentarias. En conjunto con la Biblioteca de Congreso Nacional, un grupo de abogados y estudiantes de derecho vinculados a la Asociación Gremial Libertades Públicas y a la Fundación =Iguales nos encontramos analizando 8766 artículos, reunidos considerando 29 términos de búsqueda. Los términos más frecuentemente utilizados en la legislación son “cónyuge” (2.355 artículos), “viuda” (1530 artículos) y matrimonio (1455 artículos). El análisis consiste en su clasificación conforme a un esquema pensado específicamente para ilustrar la discusión del proyecto. Esperamos poner oportunamente a disposición de esta comisión, y por supuesto de la Biblioteca del Congreso, los resultados de nuestro análisis.

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¿Por qué asegurar para el acuerdo de vida en pareja este carácter de institución familiar? Porque es deber del Estado distribuir equitativamente los recursos instrumentales y simbólicos necesarios para que las personas desarrollen sus planes de vida, admitiendo su pluralidad. No se trata de una pérdida de sentido, como objeta el discurso conservador. Porque el reconocimiento de ciertos modos de vida distintos de la conyugalidad tradicional no implica el reconocimiento de cualquier manera de vivir. El acuerdo de vida en común mantiene vigente la idea de que el compromiso amoroso de duración indefinida de una pareja es un modo de vida significativo. Aquí como en cualquier otro ámbito, la pluralidad es siempre una cuestión de márgenes.

Para lograr esta finalidad no basta con la libertad contractual. Independientemente de que la definición legal del acuerdo ahorra costos de transacción –y en asuntos amorosos vaya que pueden ser altos esos costos-, es su consagración como institución lo que genera la inclusión por reconocimiento. Como en general sucede con las acciones humanas, la sexualidad puede dañar, puede gratificar y puede configurar un orden de sentido. Prevenimos y reprochamos el daño sexual con prohibiciones penales. Autorizamos la gratificación sexual bajo el derecho a la vida privada. Pero para hacer posible la configuración de una vida con sentido es indispensable su validación ante los demás.

De eso es de lo que aquí se trata: de reconocer entre nosotros más modos de dotar de sentido el amor sexual humano. No estamos sentando las bases de una convivencia pacífica entre distintas especies de seres vivos, mediante el expediente de evitar los roces entre ellos. Estamos afirmando que cualquiera sea el género del objeto de nuestro amor sexual en ese amor sexual se expresa una humanidad que compartimos, en la que todos nos reconocemos como iguales.

Muchas gracias.